por Miguel Alba (Oxfam Intermon)

Planteamiento y objetivos

El pasado 2 de diciembre Oxfam Intermón y la Plataforma por una Fiscalitat Justa organizaron una jornada de trabajo con expertos en contratación para explorar las posibles vías para la articulación técnica de la propuesta Zonas Libres de Paraísos Fiscales que persigue que las administraciones públicas, en sus políticas de contratación, incorporen criterios para penalizar el uso de paraísos fiscales de las empresas concurrentes.

El objetivo de la jornada era explorar y analizar las vías legales y técnicas más adecuadas para acotar jurídicamente las prácticas de elusión fiscal por parte de empresas a través de paraísos fiscales, así como la información a requerir necesaria para ello, de cara a incorporar cláusulas en procedimientos de contratación públicos para penalizar a empresas con filiales en paraísos fiscales con propósitos de elusión fiscal o, alternativamente, premiar a empresas que no realizan este tipo de prácticas.

Se pretendía establecer un procedimiento con validez jurídica para determinar si una sociedad está presente en un paraíso fiscal por motivos exclusivamente fiscales (evasión o elusión fiscal) o para realizar una actividad económica relacionada con la actividad principal del grupo empresarial. La validez jurídica de este procedimiento tiene que permitir su utilización para aplicarse en procedimientos administrativos de licitación pública.

Presentación de las vías propuestas para articular la iniciativa

Las tres vías que se presentaron en la jornada para comprobar la posibilidad de que, a partir de ellas, se articule la propuesta fueron las siguientes, con las conclusiones que se alcanzaron con respecto a cada una de ellas:

Vía Directiva Europea: Incorporar elementos de la Directiva Europea 2016/1164 de normas contra las prácticas de elusión fiscal.

Se trata de una Directiva que establece una serie de normas para atajar prácticas de elusión fiscal por parte de empresas desde una perspectiva de libre competencia con el fin de evitar las distorsiones que estas prácticas generan en el mercado interior. Las medidas van dirigidas a determinadas prácticas que se han detectad como las más frecuentemente utilizadas para eludir impuestos, por lo que realmente no se trata de una aproximación estructurada y, por otro lado, es un ámbito de actuación que corresponde a los órganos jurídicos de los estados y sus administraciones tributarias.

Por ello, las medidas incluidas en la Directiva no son trasladables a un procedimiento administrativo sin que antes se haya traspuesto el texto a legislación estatal y, tras ello, el componente técnico de las medidas necesitaría de una elaboración ad hoc de este procedimiento por parte de la administración tributaria.

Conclusión: se trata de una vía que no ofrece posibilidades de traslación a un procedimiento administrativo en el medio plazo.

Vía comprobación de sustancia económica: Elaborar un procedimiento administrativo que permita comprobar si la presencia de empresas en paraísos fiscales obedece a motivos económicos justificados o las filiales que mantienen en esos territorios no son más que empresas pantalla con motivos de elusión fiscal.

Diferentes administraciones europeas han puesto en marcha para comprobar si una empresa está en un territorio para llevar a cabo una actividad económica sustancial o, por el contrario, se puede concluir que la finalidad de su presencia allí tiene motivos exclusivamente fiscales.

1. Por un lado, diferentes municipios ingleses (Manchester, Oxford y otros) están requiriendo a las empresas que se presenten a licitaciones municipales que, dentro de la documentación que presentan, respondan a una serie de preguntas para determinar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y si han incurrido en fechas recientes en delitos fiscales. Se basa en un procedimiento ya activo elaborado por la Administración tributaria británica y debidamente protocolizado.

2. Por otro lado, la Administración tributaria holandesa exige a las empresas que soliciten suscribir un acuerdo fiscal (tax ruling), que cumplimenten un cuestionario en el que se aporten datos para comprobar que la empresa realiza una actividad con sustancia económica y no se trata de una empresa pantalla utilizada para planificación fiscal. Los datos que se recaban son si al menos la mitad de los administradores de la empresa reside en el país, si la empresa tiene empleados asalariados, si las cuentas de la empresa están en el país, si tiene que presentar cuentas en el país, etc.

Estas dos fórmulas proponen que sean las propias empresas, cuando se presentan a un concurso de contratación, quienes tengan que demostrar que son fiscalmente responsables y no incurren en comportamientos fiscales nocivos. Suponen trasladar la carga de la prueba a las empresas, por lo que tratan de evitar recargar de trabajo administrativo a los órganos de contratación la de las administraciones a la hora de valorar el criterio de responsabilidad fiscal de las empresas licitantes.

Sin embargo, la posibilidad de articular la propuesta de contratación libre de paraísos fiscales siguiendo la línea apuntada por esta vía requiere de la elaboración de un procedimiento para determinar si la presencia que mantiene la empresa en paraísos fiscales obedece a una actividad económica real, y también de un organismo que valide el procedimiento y sancione las conclusiones que se deriven de su aplicación.

Conclusión: Es una vía que aporta elementos para elaborar un procedimiento administrativo aplicable a políticas de contratación. Sin embargo, requiere de un proceso de elaboración que aún se ha de definir y poner en marcha.

Vía clausula Ayuntamiento de Barcelona: el ayuntamiento de Barcelona aprobó un decreto el pasado mes de mayo en el que incorporaba una clausula contractual de carácter esencial en todos los contratos públicos municipales estableciendo que los licitadores no pueden realizar operaciones financieras en paraísos fiscales y que sean consideradas delictivas.

El listado de paraísos fiscales al que se remite es el elaborado por las Instituciones Europeas o, en su defecto, el reflejado en la legislación española.

Se trata de que las empresas licitadores firmen una declaración en la que afirman no realizar las actividades arriba indicadas incluyendo aquellas constitutivas de delito de blanqueo de capitales, fraude fiscal o contra la Hacienda Pública.

En caso de que alguna empresa licitadora tenga operaciones con paraísos fiscales pero sin incurrir en las actuaciones ilegales descritas anteriormente, ha de acreditar los movimientos financieros concretos y toda la información relativa a estas actuaciones y dar publicidad en el Perfil de contratante municipal de que la empresa ha declarado tener relaciones con paraísos fiscales.

Si durante el período de ejecución del contrato aparecen evidencias de que la empresa ha incurrido en este tipo de prácticas y, en consecuencia, se verifica falsedad en su declaración, de ello se podrán derivar penalizaciones que podrían llegar a la resolución del contrato.

El texto íntegro del decreto se puede encontrar en estos vínculos el original en catalán y traducido al español.

Esta vía de articulación presenta la ventaja de que no exige requerir información histórica de la actuación de la empresa para la fase de licitación, sino que se basa en las evidencias que puedan presentarse en la fase de ejecución del contrato. Además, al articularse como una clausula de carácter esencial evita tener que elaborar un procedimiento administrativo y tener que dilucidar la manera de incluirlo en un proceso de valoración de ofertas que puede resultar jurídicamente poco viable. Además, por estar ya implantado en un Ayuntamiento de gran tamaño resulta una iniciativa fácilmente replicable en otros municipios y que se puede apoyar en un intercambio de experiencias sobre su funcionamiento efectivo.

Conclusiones: se trata de la propuesta más avanzada según el régimen legal actual con la ventaja de que ya está elaborada y vigente en política de contratación, por lo que, en el momento actual, se aconseja que se pueda replicar en otros ayuntamientos o administraciones comprometidas con la iniciativa Zonas Libres de Paraísos Fiscales.

Conclusiones generales y próximos pasos

Según la legislación actual sobre contratación municipal, la articulación normativa más adecuada para el momento actual y la que se recomienda replicar en otros municipios y administraciones es la llevada a cabo por el Ayuntamiento de Barcelona.

Para la consideración de paraísos fiscales, se ha de tomar como referencia algún listado oficial para dotar de la iniciativa de las mayore/s garantías jurídicas, en concreto el listado contemplado por la legislación española (RD 1080/1991 revisado modificado por el RD 16/2003) o el listado que actualmente está confeccionando la Comisión Europea y que previsiblemente se presentará en enero 2017.

Actualmente está tramitándose con carácter de urgencia una nueva Ley de Contratación Pública trasponiendo la Directiva Europea (vínculo). Oxfam Intermón está trabajando en proponer enmiendas para incluir criterios de penalización a empresas vinculadas a paraísos fiscales. Se trata de un trabajo de incidencia política con plazos muy ajustados que, en caso de tener éxito, podría significar que la ley marco para toda la contratación pública en España establecería requerimientos en el sentido de la propuesta de Zonas Libres de Paraísos Fiscales.

Por otro lado, y como línea de acción alternativa, Oxfam Intermón encargará la elaboración de un informe en el mes de enero a un experto tributario y otro en contratación pública para construir una propuesta de procedimiento administrativo que articular la propuesta de contratación pública libre de paraísos fiscales con un alcance mayor al que se ha conseguido con las medidas puestas en marcha actualmente y bajo el nuevo régimen legal vigente.

conclusiones-jornada-tecnica-sobre-zonas-libres-de-paraisos-fiscales-2122016